openlaw.pl
polskie prawo online
tu byłem: CETAUslugiUzytecznosciPublicznej
 Tematy:
  Komparatystyka Prawa
 postępowanie cywilne
  Postepowanie Karne
  Postepowanie Sadowoadmini...
 prawo cywilne
 prawo energetyczne
 prawo europejskie
 prawo gospodarcze
 prawo karne
  Prawo Kolizyjne
  Prawo Konstytucyjne
  Prawo Obce
 prawo pracy
 prawo prywatne międzynarod...
 prawo publiczne
  Prawo Socjalne
 prawo spółek
 teoria prawa
 Informacje:
 akty prawne
 artykuły
 dokumenty
 glosy
  Interpretacje Podatkowe
 kazusy
 komentarze
 leksykon openlaw.pl
 literatura
 mind-mapy
 opinie prawne
 orzecznictwo
 recenzje
 samorządy prawnicze
 schematy
 skróty
 skrypty
 wzory
 Adresaci:
 autor
  Grenzgaenger
 klient
  Radca Prawny
 student
 użytkownik
 wierzyciel

CETA a usługi użyteczności publicznej świadczone przez samorządy

liberalizacja relacji z Kanadą a świadczenie usług użyteczności publicznej przez jednostki samorządu terytorialnego

A. Cele CETA
Komisja Europejska zakończyła negocjacje treści umowy handlowej z Kanadą (CETA - Comprehensive Economic and Trade Agreement between Canada, of the one part, and the European Union [and Its Member States] of the other part). W lipcu opublikowane zostały tłumaczenia CETA na wszystkie języki urzędowe Unii (COM(2016), 444 final). Celem umowy jest zniesienie barier w pozostałych jeszcze wzajemnych relacjach handlowych. Poza zniesieniem opłat celnych, umowa zakłada likwidację ograniczeń w dostępie do zamówień publicznych w UE i w Kanadzie a także otwarcie rynku usług i stworzenie stabilnych warunków dla inwestycji oraz system ich ochrony.
CETA jest zdecydowanie najbardziej ambitną umową, jaką UE kiedykolwiek zawarła w dziedzinie usług i inwestycji. (uzasadnienie)
CETA nie generuje innych, większych uprawnień dla przedsiębiorców z Kanady, niż już teraz przysługujące przedsiębiorcom wewnątrz Unii na mocy TFUE i postanowień (no. konstytucyjnych) o równym traktowaniu. Zrównuje ich więc z krajowymi przedsiębiorcami, likwiduje bariery dla działalności gospodarczej tak, jak TFUE likwiduje ograniczenia w dostępie do rynku państw członkowskich dla przedsiębiorców z innych krajów UE (por. Artykuł 8.6. CETA).
Dyskusja o CETA odbywa się głównie na płaszczyźnie politycznej i ekonomicznej. Analizowane są skutki związania się przez kraje członkowskie umową handlową z Kanadą oraz konsekwencje dla gospodarek obydwu stron traktatu. Mniejsze zainteresowanie traktatem CETA wykazują prawnicy, choć wydaje się, że niesłusznie. Z CETA związanych jest wiele doniosłych zagadnień prawnych. Nie chodzi tu tylko o to, czy umowa ma charakter umowy mieszanej, którą powinny ratyfikować także – obok UE – jej państwa członkowskie. Tą kwestię rozstrzygnie Trybunał Sprawiedliwości UE, do którego Komisja złożyła w lipcu ubiegłego roku wniosek o ustalenie charakteru prawnego podobnej umowy handlowej z Singapurem (sygn. A-2/15). Okazuje się bowiem, że CETA dotyczy wielu płaszczyzn funkcjonowania państwa.
W poniższej analizie zostanie zaprezentowane, w jaki sposób CETA może wejść w interakcje z działalnością samorządu terytorialnego. W związku z tym w pierwszej kolejności omówione zostaną zasady wejścia CETA w życie. Następnie naszkicowane zostaną postanowienia związane z inwestycjami stron (Artykuł 8), które wykazują najściślejsze związki z polem działalności samorządu terytorialnego oraz ogólny charakter zastrzeżeń dokonanych w załącznikach I i II do traktatu. Kolejna część poświęcona zostanie związkom CETA z działalnością samorządu terytorialnego.

B. Wejście w życie i stosowanie CETA
Tekst CETA: zob. załącznik do Wniosku Komisji z 5.7.2016 r. (KOM(2016) 444 final, 2016/0206(NLE)).
Z Artykułu 30.6. ust. 1 CETA wynika, że nie jest dopuszczalne bezpośrednie powoływanie się nań w krajowych systemach prawnych Stron. CETA nie staje się więc częścią prawa krajowego (odstępstwo od zasady wyrażonej w Art. 87 ust. 1 Konstytucja
art. 87 Konstytucja
1. Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia.
2. Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są na obszarze działania organów, które je ustanowiły, akty prawa miejscowego.
), nie daje zatem dla sądów podstawy do orzekania (Art. 7 Konstytucja
art. 7 Konstytucja
Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.
). Nie staje się także częścią prawa unijnego, któremu w zwykłych okolicznościach przysługuje pierwszeństwo stosowania przed prawem krajowym. Oznacza to, że na CETA nie można się powołać w postępowaniu przed sądami krajowymi ani wywodzić bezpośrednio z CETA żadnych roszczeń przed tymi sądami. Jednakże otwarte jest pole do zastosowania CETA w relacjach inwestor - strona traktatu. W sporach prowadzonych przed Trybunałem Arbitrażowym inwestor może skierować do Trybunału skargę w sprawie naruszenia przez drugą Stronę obowiązku wynikającego z określonych postanowień sekcji C lub sekcji D (Artykuł 8.18 ust. 1 CETA).
Zatem CETA daje inwestorom wyłącznie podstawę do zgłaszania roszczeń przeciwko stronom, które dopuszczają się "deliktu traktatowego". Treścią roszczeń może być wyłącznie uzyskanie odszkodowanie. Ządanie strony nie może bowiem prowadzić do zakwestionowania ważności środka ustanowionego przez stronę (por. Artykuł 8.39 ust. 1 . Zatem na mocy CETA inwestor nie może żądać stwierdzenia nieważności lub uchylenia aktu normatywnego, który spowodował "delikt traktatowy". Nie może także żądać odszkodowania przewyższającego szkodę (punitive damages - w tłumaczeniu CETA na j. polski: odszkodowania karnego, Artykuł 8.39. ust. 4 CETA).

C. Zobowiązania przyjęte przez strony CETA
W CETA strony zobowiązują się, że nie będą ustanawiać żadnych środków utrudniających dostęp do rynku lub działanie na nim. W załącznikach przewidziały jednak środki, których ta reguła nie dotyczy. Odmienne są jednak konsekwencje wobec środków przewidzianych w "Załączniku I" i odmienne dla środków wymienionych w "Załączniku II".

1. Postanowienia dotyczące inwestycji (Rozdział 8)
W niniejszej analizie położony został nacisk na część traktatu dotyczącą inwestycji (Rozdział 8). Wydaje się, że tutaj istnieją najściślejsze związki z obszarami, na których działają samorządy terytorialne.
Transgraniczny handel usługami lub transgraniczne świadczenie usług, które zostały uregulowane w Rozdziale 9 CETA mają z kolei dla działalności samorządu mniejsze znaczenie. Chodzi tam bowiem o konstelacje, gdy usługa jest realizowana na odległość, tzn. z terytorium jednej strony na terytorium drugiej strony lub na terytorium jednej strony ale na rzecz usługobiorcy pochodzącego z terytorium drugiej strony (Artykuł 9.1.). Działalność samorządów na rzecz społeczności lokalnych polega na bezpośrednich związkach z usługobiorcami.
Postanowienia Rozdziału 8 CETA odnoszą się do dwóch zasadniczych aspektów związanych z dokonywaniem inwestycji: dostępem do rynku (możliwość poczynienia inwestycji na terytorium drugiej strony) oraz ochroną (już dokonanych) inwestycji.

a. Zapewnienie równego dostępu do rynku
W zakresie dostępu do rynku strony zobowiązały się nie przyjmować ani utrzymywać środków, które nakładają ograniczenia kontyngentów albo ogranicza lub nakłada wymogi na konkretne rodzaje osób prawnych lub wspólne przedsięwzięcia, poprzez które przedsiębiorstwo może prowadzić działalność gospodarczą (Art. 8.4. ust. 1 CETA). Ponadto nie można nałożyć ograniczeń bazujących na wynikach inwestycji (Artykuł 8.5. CETA). Odnośnie do traktowania narodowego strony CETA zobowiązują się do co najmniej równego traktowania inwestorów drugiej Strony i ich inwestycji (Artykuł 8.6.), jak również zapewnia klauzulę najwyższego uprzywilejowania, tzn. nie mniej korzystnego od tego, jakie każda strona przyznaje inwestorom państwa trzeciego i ich inwestycjom (Artykuł 8.7.). Nie ustanawia się również środków, które nakładają obowiązek zatrudniania osób określonej narodowości w przedsiębiorstwach zakładanych przez inwestorów z obszaru innej strony CETA (Artykuł 8.8.).

b. Ochrona inwestycji
W sekcji dotyczącej ochrony inwestycji Strony zobowiązały się do sprawiedliwego i równego traktowania inwestycji i inwestorów drugiej strony, a także zapewnia im pełną ochronę i bezpieczeństwo (Artykuł 8.10 CETA). To postanowienie nie stoi na przeszkodzie wprowadzeniu przez Strony na swoim terytorium regulacji w celu osiągania uzasadnionych celów polityki, takich jak ochrona zdrowia publicznego, bezpieczeństwo, ochrona środowiska, moralność publiczna, ochrona społeczna i ochrona konsumentów oraz promowanie i ochrona różnorodności kulturowej (Artykuł 8.9.). W CETA w szczególny sposób została przewidziana ochrona przed wywłaszczeniem bezpośrednim i pośrednim (Artykuł 8.12). W cytowanym przepisie przewidziano wyjątki, które uzasadniają dokonanie nacjonalizacji inwestycji objętej umową CETA.

2. Zastrzeżenia stron
Zakazy i nakazy związane z dokonywaniem i ochroną inwestycji zostały w pewnej mierze zrelatywizowane poprzez zastrzeżenia. Zostały one zebrane w załącznikach do umowy. Wspólnym mianownikiem decydującym o zaszeregowaniu zastrzeżenia do odpowiedniego załącznika jest możliwość zaostrzenia danego środka w stosunku do obowiązujących w chwili wejścia CETA w życie. Stąd należy rozróżnić zastrzeżenia objęte mechanizmem zapadkowym ("ratchet clause"), których zmiana na niekorzyść (zaostrzenie w stosunku do pierwotnych) nie jest możliwa. Zostały one wymienione w "Załączniku I". Z kolei zastrzeżenia, na mocy których wprowadzono wykaz środków, jakie mogą być jeszcze zmienione na niekorzyść w stosunku do pierwotnie przyjętych, tzn. mogą jeszcze istotniej ograniczyć dostęp do rynku lub zakres ochrony inwestycji, zostały zebrane w "Załączniku II". W Załącznikach tych zaznaczono, przy konkretnych środkach, w jakim zakresie dane zastrzeżenie obowiązuje, a w szczególności do której formy liberalizacji handlu (dostęp do rynku, ochrona inwestycji) się dokładnie odnosi.
Wprowadzenie zmian w samych załącznikach i korekta katalogu środków niezgodnych z zasadami liberalizacyjnymi przewidzianymi w Artykule 8 wymagać będzie przeprowadzenia pełnej procedury, a więc ratyfikacji. Wspólny Komitet CETA nie ma w tym zakresie kompetencji (Artykuł 30.2. CETA).

a. Zastrzeżenia objęte klauzulą zapadkową (Załącznik I)
"Załącznik I" zawiera katalog środków istniejących już w chwili rozpoczęcia obowiązywania przez CETA. Te środki strony mogą utrzymywać dalej, nawet jeżeli nie są do pogodzenia z zasadami wyrażonymi w Artykułach 8.4 – 8.8. Dotyczy to zarówno środków podjętych przez UE (dyrektywy i rozporządzenia) jak i prawa krajowego członków UE Europy, prawa kanadyjskich prowincji, terytoriów i regionów oraz środków podjętych przez władze. Skutikiem powyższego regulacje te obowiązują również pod rządami CETA i mogą być przedłużane w sposób natychmiastowy. Natomiast ich zmiana może nastąpić tylko o tyle, o ile zostanie zmniejszony stopień niezgodności danego środka z postanowieniami Artykułów 8.4–8.8 w stosunku do niezgodności istniejącej bezpośrednio przed wprowadzeniem zmiany. Zmiany środków wymienionych w Załączniku I mogą więc nastąpić tylko w jedną stronę - na korzyść zgodności z umową CETA (tzw. klauzula zapadkowa ("ratchet clause"), Artykuł 8.15 ust. 1 lit c) CETA).
Regulacje unijne, które zostały objęte mechanizmem "ratchet clause" odnoszą się do m.in. usług pocztowych, transportu lotniczego, transportu rzeczy lub osób żeglugą śródlądową, świadczenie usług w zakresie transportu kolejowego, usługi w zakresie odprawy celnej. Polska z kolei zastrzegła sobie utrzymanie środków związanych np. z nabywaniem nieruchomości przez cudzoziemców, świadczeniem usług prawnych dotyczących prawa UE i prawa państwa członkowskiego UE oraz formy prawnej wykonywania zawodów przez prawników zagranicznych, uprawnień do badania sprawozdań finansowych, świadczeniem usług weterynaryjnych, tłumaczeń przysięgłych, usług pośrednictwa ubezpieczeniowego czy uzyskaniem koncesji w związku z wykonywaniem określonej działalności gospodarczej z zakresu prawa energetycznego itp.
Wśród tych zastrzeżeń środki dotyczące samorządu czy regulacje podejmowane przez samorządy są mniej istotne.

b. Zastrzeżenia przyjęte w Załączniku II
Z kolei w wykazie stanowiącym Załącznik II określono zastrzeżenia przyjęte przez daną stronę w odniesieniu do konkretnych sektorów, podsektorów lub rodzajów działalności, na których strona może utrzymać obowiązujące środki lub przyjąć nowe lub jeszcze bardziej ograniczające środki, które nie wypełniają zobowiązań wynikających m.in. z Artykułów 8.4.-8.8. (por. Artykuł 8.15). Wyłączenia dokonane w Załączniku II nie są objęte są tzw. „klauzulą zapadkową” („ratchet clause”). Strony mogą więc w przyszłości ustanowić surowsze reguły niż obowiązujące obecnie.
UE dokonało zastrzeżeń w stosunku do takich obszarów, jak np.: usługi użyteczności publicznej, usługi w zakresie poboru, uzdatniania i dystrybucji wody do gospodarstw domowych, odbiorców przemysłowych, komercyjnych lub innych, w tym dostarczanie wody pitnej, i gospodarkę wodną, usługi w zakresie doradztwa prawnego, usługi świadczone przez biblioteki, archiwa, muzea i inne usługi kulturalne, usługi w zakresie edukacji, które finansowane są ze środków publicznych lub otrzymują wsparcie państwa w dowolnej postaci, usługi w zakresie ochrony zdrowia, które finansowane są ze środków publicznych, usługi w ramach wolnych zawodów związanych z opieką zdrowotną oraz usługi społeczne, które finansowane są ze środków publicznych lub otrzymują wsparcie państwa w dowolnej postaci. Mniej liczne zastrzeżenia Polski odnoszą się m.in. do obszarów związanych z rybołówstwem, akwakulturą i usług związanych z rybołówstwem, świadczeniem usług pogotowia ratunkowego, świadczeniem usług społecznych finansowanych ze środków prywatnych oraz świadczeniem usług transportowych.

3. Wnioski
Ogólna struktura CETA dotycząca inwestycji na obszarach stron umowy oraz ochrony tychże inwestycji wskazuje, że celem CETA jest kompleksowa liberalizacja handlu i obrotu inwestycjami pomiędzy Kanadą i UE i jej państwami członkowskimi. Następuje - co do zasady - zrównanie pozycji przedsiębiorców z terytorium wszystkich stron na polach związanych z dostępem do rynku i możliwością ochrony poczynionych inwestycji. Natomiast liczne wyjątki powodują, że zasady przewidziane w Rozdziale 8 CETA są dość mocno ograniczone. Zachodzi zatem każdorazowo konieczność badania, czy dana działalność nie jest objęte zastrzeżeniem i jaki jest zakres terytorialny danego zastrzeżenia (UE czy państwa członkowskie, tylko niektóre państwa członkowskie?) i merytoryczny (jaki sektor został objęty wyjątkiem) i do jakiej zasady z Artykułów 8.4.-8.8 zastrzeżenie się odnosi. Czyni to umowę CETA nieczytelną i trudną do stosowania.

D. CETA a realizacja zadań publicznych przez samorządy
W dalszej kolejności należy wyjaśnić, czy CETA może mieć wpływ na sposób realizacji zadań publicznych przez gminy. Wątek wpływu postanowień o ochronie inwestycji na gospodarkę komunalną jest mało widoczny w dyskusji. Tymczasem dla samorządów CETA wcale jest ambiwalentna.
Traktat sformułowany jest w ten sposób, iż jego zakresem zastosowania objęte są wszelkie obszary aktywności, chyba że zostały wyraźnie wyłączone na mocy szczególnych zapisów. Nie można więc całkowicie i z góry wykluczyć, iż zasady wolnego handlu przyjęte w CETA będą również – choćby tylko w pewnej mierze – mogły dotyczyć usług realizowanych przez samorządy jako usługi użyteczności publicznej. W uzasadnieniu do wniosku Komisji w sprawie podpisania CETA Komisja zaznaczyła, że "w ramach CETA, podobnie jak w przypadku wszystkich pozostałych umów handlowych zawartych przez Unię Europejską, Unia w pełni zabezpiecza usługi publiczne." (COM(2016), 444 final, s. 4). Komisja uważa, że CETA nie spowoduje nacisków prywatyzacyjnych lub liberalizacyjnych na samorządy w takich w sektorach usług publicznych jak dostawa wody, służba zdrowia, usługi społeczne lub oświata. To państwa członkowskie UE będą nadal decydować o tym, które usługi pragną zachować jako usługi powszechne i publiczne oraz czy zamierzają je dofinansowywać.

1. Płaszczyzna UE - usługi w ogólnym interesie gospodarczym
W UE obowiązuje pojęcie usług w ogólnym interesie gospodarczym. Do nich zatem należy się odnieść a następnie wyjaśnić relację tego pojęcia do terminologii zastosowanej w CETA.
Pojęcie „usług w ogólnym interesie gospodarczym” (UOIG) jest pojęciem prawa unijnego (art. 3 ust. 3 zd. 2 TUE
art. 3 TUE
Unia dysponuje jednolitymi ramami instytucjonalnymi, które zapewniają spójność i ciągłość działań podejmowanych do osiągnięcia jej celów, przy poszanowaniu i rozwijaniu dorobku wspólnotowego.
Unia czuwa, w szczególności, nad spójnością całości swych działań zewnętrznych, podejmowanych w ramach polityk w dziedzinach stosunków zagranicznych, bezpieczeństwa, gospodarczej i rozwoju. Rada i Komisja są odpowiedzialne za zapewnienie takiej spójności i współpracują w tym celu. Gwarantują one realizację tych polityk w ramach swoich kompetencji.
, art. 14 TFUE, art. 93 TFUE i art. 106 ust. 2 TFUE, Protokół nr 26 do Traktatu Lizbońskiego w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym). Podlega zatem wykładni autonomicznej tzn. wyłącznie według reguł przewidzianych dla prawa unijnego, z pominięciem ewentualnych znaczeń nadawanych temu pojęciu w prawie krajowym (Por. Szydło w: Kowalik-Bańczyk/Szwarc-Kuczer/Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. II. Art. 90-222 (2012), Art. 106 pkt. 106.7). Zgodnie z definicją przyjętą przez Komisję pod tym terminem należy rozumieć „sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej” (Przewodnik UOIG, s. 26-27).
Prawo unijne nie wskazuje jednak dokładnie, jakie obszary działalności gospodarczej spełniają powyższe kryteria. W tym zakresie to państwa członkowskie mają swobodę w wypełnianiu pojęcia UOIG odpowiednią treścią (Kociubiński, EPS 8/2011, s. 9; Szydło w: Kowalik-Bańczyk/Szwarc-Kuczer/Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. II. Art. 90-222 (2012), Art. 106 pkt. 106.7; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 15.6.2005, sygn. T 17/02 (Olsen), Zb.Orz. 2005, s. II-2031, pkt 216 i powołane tam wcześniejsze orzecznictwo). Chodzi bowiem o to, aby to państwa członkowskie same określały, jakiego rodzaju usługi uznają za ważne dla interesu publicznego. Harmonizacja czy ujednolicenie tego pojęcia nie byłoby wskazane a nawet możliwe z uwagi na odmienną sytuację geograficzną, społeczną i kulturową poszczególnych członków Unii (art. 1 Protokołu nr 26 w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym). Jednakże dla zapewnienia jednolitej ochrony konkurencji (wszakże poruszamy się w obszarze wyjątku od zasady konkurencji na wspólnym rynku) organy Unii mogą natomiast weryfikować, czy państwo członkowskie nie popełniło oczywistego błędu dokonując kwalifikacji określonej usługi jako UOIG (Komunikat Komisji…, pkt 45-46 (Dz.Urz. Nr C 8 z 11.1.2012 r., s. 4); wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 12.2.2008, sygn. T-289/03 (BUPA), Zb. Orz. 2008, s. II-81, nb. 166-169 i 172; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 15.6.2005, sygn. T 17/02 (Olsen), Zb.Orz. 2005, s. II-2031, pkt 216 i powołane tam wcześniejsze orzecznictwo). Dalszym ograniczeniem jest obowiązek państw członkowskich wskazania przyczyn, dla których dane państwo uważa, iż konkretna usługa zasługuje na zaliczenie jej do UOIG i wyróżnienie jej spośród innych rodzajów działalności gospodarczej (Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 12.2.2008, sygn. T-289/03 (BUPA), Zb. Orz. 2008, s. II-81, nb. 172).
Weryfikacja, czy nie doszło do popełnienia błędu, następuje w oparciu o przesłanki unijnej definicji UOIG, na które składają się:
  1. usługa rozumiana jako działania o charakterze niematerialnym i czasowym służące bezpośrednio zaspokojeniu potrzeb (Por. Skrzydło-Tefelska w: Miąsik/Półtorak/Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. I. Art. 1-89, WKP 2012, Art. 56 pkt 56.4.3.),
  2. w interesie ogólnym, co ma miejsce wówczas, gdy celem usługi jest realizacja dobra wspólnego a nie działanie na rzecz wybranych podmiotów lub sektorów gospodarki (Jarecki, Kontrola Państwowa 5/2012, s. 83 z dalszymi wskazaniami.),
  3. o charakterze gospodarczym, co ma miejsce wówczas, gdy świadczenie usługi wiąże się z prowadzeniem działalności gospodarczej i to niezależnie od tego, czy ich celem nie będzie osiąganie zysków. Z kolei działalność gospodarcza jest rozumiana szeroko, jako każda działalność polegająca na oferowaniu towarów lub usług na określonym rynku. Wyłączona z niej jest działalność będąca wykonywaniem władztwa państwowego (bezpieczeństwo wew. i zew., wymiar sprawiedliwości, stosunki zagraniczne, szkolnictwo publiczne, obowiązkowe podstawowe ubezpieczenia społeczne itp.) (Jarecki, Kontrola Państwowa 5/2012, s. 84 z dalszymi wskazaniami.).
  4. ponadto dla UOIG charakterystyczne jest, że ustala się specyficzne wymagania co do warunków ich świadczenia (Hartung, Zamówienia publiczne a „podmiot wewnętrzny”, Samorząd Terytorialny 5/2008, s. 40).
Powszechnie przyjmuje się, że powyższe kryteria spełniają usługi w zakresie:
  • działalności w zakresie tworzenia i zarządzania sieciami telekomunikacyjnymi,
  • dostawy wody i energii elektrycznej,
  • transportu,
  • utrzymania i świadczenia usług pocztowych,
  • gospodarki odpadami i utylizacji śmieci (Hartung, Zamówienia publiczne a „podmiot wewnętrzny”, Samorząd Terytorialny 5/2008, s. 40).

2. Płaszczyzna krajowe (Polska) - usługi użyteczności publicznej
Na powyższym tle należy zbadać, jakie usługi mogą być uważane za UOIG z prawno-politycznego punktu widzenia.
W polskim systemie prawnym funkcjonują zbliżone pojęcia takie jak: „zadania publiczne służące zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej”, „zadania o charakterze użyteczności publicznej”, „zadania własne jednostek samorządu terytorialnego” (Hartung, Zamówienia publiczne a „podmiot wewnętrzny”, Samorząd Terytorialny 5/2008, s. 39; Kawka, Gospodarcza działalność usługowa w prawie polskim w świetle unijnych swobód przedsiębiorczości i świadczenia usług, 2015, pkt 8.6.; Szydło w: Kowalik-Bańczyk/Szwarc-Kuczer/Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. II. Art. 90-222 (2012), Art. 106 pkt. 106.7.). Wzajemne relacje tych pojęć oraz ich stosunek do unijnych „usług w ogólnym interesie gospodarczym” nie są do końca jasne. W orzecznictwie uznano m.in., że zadania własne jednostek samorządu terytorialnego są pojęciem szerszym niż zadania o charakterze użyteczności publicznej (por. wyrok NSA we Wrocławiu z dnia 16.5.2006, sygn. II OSK 288/2006).
Zadania własne jednostek samorządu terytorialnego polegają na zaspokajaniu potrzeb zbiorowych wspólnoty samorządowej (por. art. 7 ust. 1 u.s.g.). Do tej grupy należą również, lecz jej nie wyczerpują, zadania użyteczności publicznej (Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej, Komentarz, 2008, art. 1 pkt 10.). Celem tych ostatnich jest natomiast bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 1 ust. 2 u.g.k.), określanych także jako usługi użyteczności publicznej (Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej, Komentarz, 2008, art. 1 pkt 3; wyrok NSA we Wrocławiu z dnia 16.5.2006, sygn. II OSK 288/2006: Jagoda w: Dolnicki (red.), Ustawa o samorządzie województwa. Komentarz, 2012, art. 13 uw. 1). Z uwagi na to, że dotyczą one szczególnych i kwalifikowanych potrzeb społeczności muszą być wykonywane w sposób bieżący i nieprzerwany (Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, 2008, art. 1 pkt 10 in fine). Stąd bezsporne jest, że obejmują one usługi związane z potrzebami bytowymi takie jak zaopatrzenie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną. Ponadto należy tutaj także utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej oraz realizację różnego rodzaju potrzeb kulturalnych (Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12.3.1997 r., sygn. W 8/96 (pkt II.) (Lex nr 28866)).
Gospodarczy charakter usług użyteczności publicznej przejawia się w celu, do jakiego dążą podmioty je realizujące, a mianowicie w zamiarze osiągania zysków, nawet jeżeli zysk ten jest traktowany jako drugoplanowy (Szydło, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, 2008, art. 1 pkt 10. Inaczej Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 21.11.2001 r., sygn. XVII Ama 5/01 (LEX nr 56472)).
Powyższa analiza prowadzi do wniosku, że pojęciem prawa krajowego najbardziej zbliżonym do pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” są na gruncie prawa polskiego „usługi użyteczności publicznej” (Por. Janoś-Kresło/Kłosiński, Problemy regulowania usług interesu ogólnego w Unii Europejskiej, Studia i prace Kolegium Zarządzania i Finansów, Zeszyt Naukowy nr 124, s. 12; Wołowiec/Resko, Dopuszczalność powierzenia przez jednostkę samorządu terytorialnego wykonywania usług publicznych komunalnej spółce prawa handlowego, Finanse Komunalne nr 12/2013, s. 45; Rakoczy, Opinia prawna, 2014, s. 5 31.5.2016)). Nie można jednak mówić o pełnej identyczności obydwu pojęć Szydło w: Kowalik-Bańczyk/Szwarc-Kuczer/Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. II. Art. 90-222 (2012), Art. 106 pkt. 106.7; Kosiński, Usługi w ogólnym interesie gospodarczym a reguły ochrony konkurencji w Unii Europejskiej, RPEiS 4/2005, s. 143; Radwan-¬Röhrenschef, Przedsiębiorstwa świadczące usługi w ogólnym interesie gospodarczym, PiP 2/1997, s. 73).

3. Punkty styczne między regulacjami CETA a usługami użyteczności publicznej
Styczne pomiędzy CETA a działalnością samorządów mogą się pojawić zwłaszcza w obszarach, gdzie JST podejmują działalność wykraczającą poza sferę zadań publicznych (por. art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej). Zatem efekt działalności regulacyjnej samorządu w sferze, która nie należy do jego obszaru kompetencji jako sfera zadań publicznych, w postaci uchwał i decyzji uprzywilejowujących ich własne podmioty, może stanowić delikt traktatowy w rozumieniu CETA. Są to przypadki jaskrawego dyskryminacyjnego działania i spotkałyby się one z reakcją również na płaszczyźnie prawa krajowego czy unijnego.
Podobnie z naruszeniem CETA w postaci środka o skutkach wywłaszczenia możemy mieć do czynienia, gdy samorządy nie będą chciały otworzyć pewnego rynku dla konkurencji albo w przypadkach gdy zechcą przejąć na powrót wykonywanie zadań własnych przez samorząd (rekomunalizacja). Podobnie będzie można badać zastosowanie kryteriów i ewentualnie skutków CETA do przewidzianego w niektórych ustawach przekazania określonych praw wyłącznych lub ograniczyć ilość przedsiębiorców na rynku. Pozostawiono pole do stosowania reguł dotyczących dostępu do rynku i o równym traktowaniu również wobec usług w ogólnym interesie gospodarczym, za które w Polsce są z reguły uważane usługi użyteczności publicznej. Może to (choć nie musi) otwierać drogę do kwestionowania decyzji samorządów o wprowadzeniu monopolu na wykonywanie działalności użyteczności publicznej pod kątem ochrony inwestycji, udzielenie praw wyłącznych albo subsydiowanie określonej działalności związanej z wykonywaniem zadania publicznego.

4. Wnioski
Zatem CETA będzie miała - co do zasady - również zastosowanie do obszarów, w których aktywne są samorządy terytorialne, a w szczególności do usług użyteczności publicznej.

E. Wyłączenia i zastrzeżenia
W niniejszej części zostanie zweryfikowanePewnym wyjściem dla samorządów może być próba powołania się na wyłączenia zawarte w rozdziale 8 oraz w załącznikach do Traktatu.

1. Działalność prowadzona w związku z wykonywaniem władzy publicznej
Zgodnie z Artykułem 8.2. ust. 2 (b) CETA zasady dotyczące ustanawianie inwestycji (sekcja B - Artykuł 8.4. i nast. ) oraz niedyskryminującego traktowania (sekcja C - Artykuł 8.6. i nast.) nie dotyczą środków podejmowanych przez strony traktatu w zakresie działalności prowadzonej w związku z wykonywaniem władzy publicznej. W tym obszarze działalności strony mogą zatem podejmować działania, których skutkiem może być ograniczenie przedsiębiorcom dostępu do rynku lub traktowanie ich w sposób odmienny niż podmioty krajowe. Nie do końca jednak powoduje to wyłączenie działalności użyteczności publicznej samorządów spod stosowania CETA.

a. Pojęcie działalności prowadzonej w związku z wykonywaniem władzy publicznej
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że skoro mamy do czynienia z wyjątkiem od zasady stosowania traktatu, to wykładni tego pojęcia należy dokonać w sposób zawężający (Krajewski2016, S. 2; por też Art. I:3 (c) GATS; Art. 65(d) Cariforum States Economic Partnership Agreement).
Wyznacznikiem sfery wykonywania władzy publicznej nie będzie sposób prowadzenia działalności. Zatem fakt, że działalność jest wykonywana w formie władczej nie wystarczy do wyłączenia stosowania CETA. Podobnie też nie chodzi o to, czy działalność jest prowadzona w formie spółki czy przy pomocy zakładów budżetowych. Wg definicja tego pojęcia na początku rozdziału 8 CETA chodzi o działalność, która
  1. nie jest prowadzona na zasadach komercyjnych ani
  2. nie jest prowadzona w warunkach konkurencji z co najmniej jednym podmiotem gospodarczym.
Obie przesłanki powinny być spełnione kumulatywnie (Nettesheim2016, S. 23). Zastrzeżenie obejmuje zatem działalność związaną z wykonywaniem administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości (łącznie z wykonywaniem kar), działalność policyjną i wojskową (KrajewskiKynast2014, S. 19).
Dokładniej należy jednak zweryfikować, kiedy mamy do czynienia z działalnością prowadzoną na zasadach komercyjnych. Czy o komercyjnym charakterze możemy powiedzieć już wówczas, gdy świadczona usługa jest odpłatna. W takim wypadku w zasadzie niemal każda działalność samorządu, za którą pobierana jest jakakolwiek opłata, nie mieściłaby się w pojęciu "działalności prowadzonej w związku z wykonywaniem władzy publicznej". Niemal każda usługa użyteczności publicznej jest w jakimś stopniu odpłatna. Inaczej byłoby, gdyby przyjąć, że dla przyjęcia komercyjnego charakteru działalności konieczne jest nastawienia podmiotu na osiąganie zysku. Wówczas zastrzeżenie obejmowałby sferę działalności samorządu o charakterze non profit (por. dyskusja u (KrajewskiKynast2014, S. 19). W tam zakresie mieściłaby się działalność instytucji kultury, zdrowia czy związane z edukacją publiczną. Nie mieści się natomiast w tym obszarze komunikacja publiczna (odpłatna), usługi dotyczące dostarczania wody, gazu, prądu.
Wyjaśnienia wymaga również przesłanka działania w warunkach konkurencji z co najmniej jednym podmiotem gospodarczym. Po pierwsze należy ograniczyć się geograficznie do rynku podmiotu (samorządu lokalnego, regionu, państwa), który wprowadza środek ingerujący w uprawnienia wynikające dla przedsiębiorców z CETA. Wydaje się także, że chodzi w zastrzeżeniu wyłącznie o faktycznie istniejącą konkurencją na danym rynku. Samo tylko potencjalne istnienie rynku konkurencyjnego nie powinno być wystarczające dla wykluczenia działalności prowadzonej w związku z wykonywaniem władzy publicznej. Stąd można przyjąć istnienie konkurencji między szkołami publicznymi i niepublicznymi, jeżeli na danym terenie występują obydwa rodzaje. Natomiast brak byłoby konkurencji między szkołami publicznymi i prywatnymi szkołami językowymi, które oferują jedynie kursy uzupełniające, pogłębiające lub z języków nie oferowanych w szkołach publicznych. Podobnie należałoby przyjąć istnienie konkurencji między prywatnymi i publicznymi ośrodkami zdrowia.
Zatem omawiane tutaj wyłączenie spod zakresu stosowania CETA nie obejmie generalnie działalności samorządów. Trafniejszym i lepszym rozwiązaniem byłoby odniesienie się do usług w ogólnym interesie, które z jednej strony są pojęciem prawa europejskiego, mającym oznaczone konotacje i czytelnym (Art. 14 TFUE), a jednocześnie pozwalającym państwom członkowskim na dopasowanie jego treści stosownie do własnych tradycji i doświadczeń.

b. Podobne klauzule w innych umowach handlowych
Zob. Krajewski2011b, pkt III
Jednakże w CETA stosuje się odmienną zasadę: co nie jest wyraźnie wyłączone, jest objęte zakresem stosowania. Zatem mamy do czynienia z odwróceniem zasady dotychczas stosowanej w GATS czy innych traktatach.

2. Usługi użyteczności publicznej
Samorządy powinny zatem zwrócić uwagę na zastrzeżenie dokonane przez UE na rzecz usług użyteczności publicznej ("public utilties") w załączniku II do CETA zawierającym zastrzeżenia poszczególnych stron traktatu. Jednakże sposób sformułowania tego zastrzeżenia i jego zakres nie powodują całkowitego wyłączenia stosowania CETA wobec samorządów.

a. Treść zastrzeżenia
Nie do końca jasne jest, co rozumieć pod pojęciem usług użyteczności publicznej. W załączniku II UE wymienia pewne, dość specyficzne obszary, jeżeli wziąć pod uwagę określenie, że są tam wymienione w pierwszej kolejności usługi badawcze i rozwojowe a brakuje związanych z zaopatrzeniem ludności w wodę oraz energię. Tymczasem np. w prawie angielskim usługi użyteczności publicznej oznaczają przede wszystkim zaopatrzenie w energię elektryczną,wodę i gaz a także usługi pocztowe i telekomunikacyjne oraz publiczny transport zbiorowy (KrajewskiKynast2014, S. 22 i tam podana literatura). Tutaj może więc dojść do spięć na polu, jakie obszary są faktycznie objęte zastrzeżeniem, zwłaszcza w zakresie energetyki. Jasność istnieje co do usług telekomunikacyjnych i informatycznych, które wprost są wyłączone spod zastrzeżenia.
Z wyjaśnień Komisji do umowy TTIP i innych umów handlowych wynika natomiast, że zastrzeżenie to obejmie szerokie spektrum usług a konkretyzacja tego pojęcia będzie należeć do państw członkowskich (podobnie jak ma to miejsce przy pojęciu usług w ogólnym interesie gospodarczym).

b. Zakres zastrzeżenia
Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na ograniczone stosowanie tego zastrzeżenia. Odnosi się jedynie do dostępu do rynku (market access). Nie obowiązuje już więc w zakresie obowiązku traktowania niedyskryminacyjnego czy ochrony przed wywłaszczeniem. Możliwe jest więc utrzymanie środków powodujących zamknięcie dostępu do rynku usług użyteczności publicznych w UE dla podmiotów z Kanady. Natomiast w zakresie "fair and equitable treatment" czy ochrony przed wywłaszczeniem zastrzeżenie powyższe już nie obowiązuje. Otwiera to drogę do skargi przedsiębiorstwom, które w chwili wejścia CETA w życie są już obecne na rynku europejskim i które mogą być czuć się potraktowane w sposób dyskryminujący na skutek decyzji samorządu o realizacji usług użyteczności publicznej (KrajewskiKynast2014, S. 20).

c. Skutek
Na mocy tego zastrzeżenia we wszystkich państwach członkowskich UE usługi uważane za usługi użyteczności publicznej na poziomie krajowym lub lokalnym mogą być przedmiotem monopoli publicznych lub praw wyłącznych przyznanych prywatnym podmiotom gospodarczym. Obszary te nie będą więc poddane liberalizacji w zakresie dostępu do rynku. UE zachowa więc np. szczególne regulacje o powierzaniu usług publicznego transportu zbiorowego (rozp. 1370/2007), a zwłaszcza wynikające stamtąd uprzywilejowanie dla podmiotów wewnętrznych (in house wg art. 5 ust. 2 RozpWE1370/2007
art. 5 RozpWE1370/2007
1. Zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w niniejszym rozporządzeniu. Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. W przypadku gdy zamówienia mają zostać udzielone zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE lub 2004/18/WE, przepisy ust. 2–6 niniejszego artykułu nie mają zastosowania.
2. O ile nie zabrania tego prawo krajowe, każdy właściwy organ lokalny — bez względu na to, czy jest to organ pojedynczy czy grupa organów świadczących usługi publiczne w zakresie zintegrowanego transportu pasażerskiego — może zdecydować, że będzie samodzielnie świadczyć usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego lub że będzie bezpośrednio udzielać zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych z podmiotem wewnętrznym. W przypadku podjęcia takiej decyzji przez właściwy organ lokalny zastosowanie mają następujące przepisy:
a) w celu stwierdzenia, czy właściwy organ lokalny sprawuje taką kontrolę, bierze się pod uwagę takie elementy, jak stopień reprezentowania w organach administrujących, zarządzających lub nadzorczych, stosowne postanowienia w statutach, struktura własnościowa, wpływ na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania oraz sprawowanie nad nimi skutecznej kontroli. Zgodnie z prawem wspólnotowym posiadanie przez właściwy organ publiczny pełnej własności, w szczególności w przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego, nie jest niezbędnym wymogiem sprawowania kontroli w rozumieniu niniejszego ustępu, o ile istnieje przewaga wpływu publicznego i sprawowanie kontroli można stwierdzić na podstawie innych kryteriów;
b) niniejszy ustęp może być stosowany pod warunkiem, że podmiot wewnętrzny i każda jednostka znajdująca się pod najmniejszym nawet wpływem tego podmiotu realizują swoje działania w zakresie pasażerskiego transportu publicznego na obszarze działania właściwego organu lokalnego — niezależnie od tego, że niektóre linie lub inne elementy składowe tej działalności mogą wchodzić na terytorium sąsiednich właściwych organów lokalnych — i że nie biorą udziału w przetargach na świadczenie usług publicznych w zakresie pasażerskiego transportu publicznego organizowanych poza terytorium tego właściwego organu lokalnego;
c) niezależnie od lit. b) podmiot wewnętrzny może uczestniczyć w przetargach zapewniających uczciwą konkurencję na dwa lata przed wygaśnięciem umowy o świadczenie usług publicznych zawartej w następstwie udzielonego mu bezpośrednio zamówienia, pod warunkiem że podjęto ostateczną decyzję o tym, by usługi w zakresie transportu pasażerskiego świadczone przez dany podmiot wewnętrzny zostały zlecone w drodze przetargu zapewniającego uczciwą konkurencję, oraz że ten podmiot wewnętrzny nie zawarł żadnej innej umowy w rezultacie udzielonego mu bezpośrednio zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych;
d) w przypadku braku właściwego organu lokalnego, lit. a), b) i c) mają zastosowanie do organu krajowego właściwego miejscowo na obszarze nieobejmującym całego kraju, pod warunkiem że podmiot wewnętrzny nie bierze udziału w przetargach na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego organizowanych poza terytorium, którego dotyczy umowa o świadczenie usług publicznych;
e) jeżeli rozważane jest podwykonawstwo zgodnie z art. 4 ust. 7, podmiot wewnętrzny ma obowiązek samodzielnego świadczenia przeważającej części usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego.
3. Właściwe organy, które zlecają świadczenie usług osobie trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu, z wyjątkiem przypadków określonych w ust. 4, 5 i 6. Procedura przetargowa jest otwarta dla każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Po złożeniu ofert i ewentualnej preselekcji procedura ta może obejmować rokowania, zgodnie ze wspomnianymi zasadami, w celu określenia elementów najbardziej dostosowanych do specyfiki lub złożoności potrzeb.
4. O ile nie zabrania tego prawo krajowe, właściwe organy mogą podjąć decyzję o bezpośrednim udzieleniu zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych, których średnia wartość roczna szacowana jest na mniej niż 1000000 EUR lub które dotyczą świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego w wymiarze mniejszym niż 300000 kilometrów rocznie.
Jeżeli udzielone bezpośrednio zamówienie prowadzące do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych dotyczy małego lub średniego przedsiębiorstwa eksploatującego nie więcej niż 23 pojazdy, progi te mogą zostać podwyższone do średniej wartości rocznej szacowanej na nie więcej niż 2000000 EUR lub świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego w wymiarze mniejszym niż 600000 kilometrów rocznie.
5. W przypadku zakłócenia w świadczeniu usług lub bezpośredniego ryzyka powstania takiej sytuacji właściwe organy mogą zastosować środki nadzwyczajne. Środki te obejmują bezpośrednie udzielanie zamówień lub wyrażenie formalnej zgody na przedłużenie umowy o świadczenie usług publicznych, lub zobowiązania do świadczenia określonych usług publicznych. Podmiot świadczący usługi publiczne ma prawo odwołania się od decyzji nakładającej zobowiązanie do świadczenia określonych usług publicznych. Udzielenie zamówienia lub przedłużenie umowy o świadczenie usług publicznych w ramach środków nadzwyczajnych lub nałożenie zobowiązania do wykonania takiej umowy jest dopuszczalne na okres nieprzekraczający dwóch lat.
6. O ile nie zakazuje tego prawo krajowe, właściwe organy mogą podjąć decyzję o bezpośrednim udzielaniu zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego z wyjątkiem innych rodzajów transportu szynowego, takich jak metro lub tramwaje. Na zasadzie odstępstwa od art. 4 ust. 3 takie umowy zawierane są maksymalnie na okres dziesięciu lat, z wyjątkiem sytuacji, w których ma zastosowanie art. 4 ust. 4.
7. Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu zapewnienia, by decyzje podjęte zgodnie z ust. 2–6 mogły być szybko i skutecznie skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie.
W przypadku gdy organy odwoławcze nie mają charakteru sądowego, ich decyzje są zawsze uzasadniane na piśmie. Ponadto w takim przypadku należy wprowadzić przepisy umożliwiające zaskarżenie uznawanych za bezprawne środków podjętych przez organ odwoławczy lub wszelkich zarzucanych uchybień w wykonywaniu nadanych mu uprawnień przed sądem lub innym organem będącym sądem w rozumieniu art. 234 Traktatu, niezależnym zarówno od instytucji zamawiającej, jak i organu odwoławczego.
) oraz do przyznania praw wyłącznych przedsiębiorcy prywatnemu.

3. Usługi społeczne
Dla samorządów znaczenie będzie miało również zastrzeżenie dokonane przez UE na rzecz usług społecznych ("social services"). UE zastrzegła prawo do przyjęcia lub utrzymania dowolnego środka w odniesieniu do świadczenia wszystkich usług społecznych, które finansowane są ze środków publicznych lub otrzymują wsparcie państwa w dowolnej postaci. Ponadto zastrzeżenie obejmuje działania lub usługi będące częścią powszechnego programu emerytalnego lub ustawowego systemu zabezpieczenia społecznego.
Udział prywatnych podmiotów gospodarczych w finansowanej ze środków prywatnych sieci usług społecznych może podlegać wymogowi posiadania koncesji na zasadzie niedyskryminacji. Zastosowanie może mieć test potrzeb ekonomicznych. Główne kryteria: liczba istniejących zakładów i wpływ na nie, infrastruktura transportowa, gęstość zaludnienia, rozproszenie geograficzne i tworzenie nowych miejsc pracy.

4. Zastrzeżenia Polski
Z zastrzeżeń zgłoszonych przez Polskę wprost do działalności samorządów w związku z realizacją zadań publicznych odnosi się jedynie to, z którego wynika, iż świadczenie usług transportowych do Polski i przez terytorium Polski przez dostawców przewozu osób i transportu towarowego z Kanady będzie odbywać się na tych samych warunkach, które obowiązują dla polskich przedsiębiorców w Kanadzie. Zastrzeżenie to obejmuje m.in. kolejowy transport pasażerski, inny regularnie wykonywany transport lądowy i wodny (zwłaszcza śródlądowy; oprócz transportu morskiego) (ANNEX 8 – PART 3/3, str. 199 i nast.). Polska zastrzegła więc sobie prawo do przyjęcia lub utrzymania dowolnego środka w odniesieniu do świadczenia usług pogotowia ratunkowego, świadczenia usług społecznych finansowanych ze środków prywatnych oraz usług w zakresie przewozu osób i transportu towarowego innych niż transport morski. Wobec tych ostatnich Polska zezwala na świadczenie usług transportowych do Polski i przez swoje terytorium przez dostawców przewozu osób i transportu towarowego z Kanady na tych samych warunkach, jakie Kanada przyznaje polskim przedsiębiorcom

5. Wnioski
Na podstawie powyższego można jednak wątpić, czy każde państwo będzie mogło w dowolnym momencie w przyszłości cofnąć decyzję o prywatyzacji danych sektorów usług użyteczności publicznej (COM(2016), 444 final, s. 4). Zastrzeżenia powodujące wyłączenia stosowania CETA wobec usług użyteczności publicznej nie sprostały szerokiemu spektrum działalności samorządów lokalnych w państwach unijnych. Istniejące tendencje do rekomunalizacji wcześniej sprywatyzowanych zadań publicznych mogą zostać zahamowane, jeżeli przedsiębiorca z Kanady uzna, że na skutek decyzji samorządu o powrocie realizacji zadania do władztwa samorządowego doszło do naruszenia zasad ochrony jego inwestycji.

F. Delikt traktatowy - ingerencje w postanowienia o liberalizacji rynku
Konsekwentnie należy zatem w niniejszej części zbadać, jakie działania samorządu lokalnego mogłyby stanowić deliktem, który uzasadniałby domaganie się odszkodowania. Jednocześnie środek podjęty przez samorząd nie mągłby mieścić się w zakresie wyłączonym na skutek zastrzeżeń dokonanych w Załączniku I lub II CETA.

1. Naruszenia dostępu do rynku
Ingerencja samorządu w zasadę nieograniczonego dostępu do rynku może nastąpić, gdy zdecydują one, że usługi publiczne nie będą oferowane na zasadzie konkurencji rynkowej, w inny sposób ograniczą ilość podmiotów, które mogłyby brać udział w realizacji usług publicznych lub przyznają określone przywileje w związku z realizacją tych usług (Nettesheim2016, s. 22). Kryteria ograniczenia do rynku, które zostały wymienione zostały w Artykule 8.4 ust. 1 CETA, stanowią co do zasady naruszenie CETA. Mogą być co najwyżej usprawiedliwione względami wymienionymi w ustępie drugim cytowanego przepisu. Artykuł 8.4. ust. 1 obejmuje również środki podejmowane na szczeblu regionalnym i lokalnym. Nie da się więc całkowicie wykluczyć, że decyzja gminy o powierzeniu realizacji zadania publicznego z obszaru nie objętego wykazem zamieszczonym w "Załączniku II" (np. za zakresu gospodarki odpadami) własnej spółce na zasadzie zamówienia in house (art. 67 PrZamPubl
art. 67 PrZamPubl
1. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:
a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,
b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów,
c) w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej;
2) przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej;
3) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;
4) w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
5) w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:
a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub
b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;
6) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego;
7) w przypadku udzielania, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego;
8) możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu, postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym;
9) zamówienie na dostawy jest dokonywane na giełdzie towarowej w rozumieniu przepisów o giełdach towarowych, w tym na giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego;
10) zamówienie jest udzielane przez placówkę zagraniczną w rozumieniu przepisów o służbie zagranicznej, a jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
11) zamówienie jest udzielane na potrzeby własne jednostki wojskowej w rozumieniu przepisów o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa, a jego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia.
3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się w przypadku zamówień udzielanych na podstawie ust. 1:
1) pkt 1 lit. a, których przedmiotem są:
a) dostawy wody za pomocą sieci wodociągowej lub odprowadzanie ścieków do sieci kanalizacyjnej,
b) dostawy gazu z sieci gazowej,
c) dostawy ciepła z sieci ciepłowniczej,
d) (uchylony)
e) usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej, ciepła lub paliw gazowych;
2) pkt 3 w celu ograniczenia skutków zdarzenia losowego wywołanego przez czynniki zewnętrzne, którego nie można było przewidzieć, w szczególności zagrażającego życiu lub zdrowiu ludzi lub grożącego powstaniem szkody o znacznych rozmiarach;
3) pkt 8 i 9.
4. Zamawiający może odstąpić od stosowania przepisów art. 19-21, art. 24 ust. 1 pkt 1-3 i art. 68 ust. 1 w przypadku zamówień udzielanych na podstawie ust. 1 pkt 1 lit. b i c oraz pkt 2, a także zamówień, o których mowa w ust. 3.
w wesji po 1.1.2017) będzie uznana za środek powodujący ograniczenie dostępu do rynku odpadów. Tym samym gmina mogłaby narazić się na roszczenie przedsiębiorstwa zagranicznego (spoza UE) o naprawienie szkody w wysokości spodziewanych zysków, jakie dane przedsiębiorstwo mogłoby uzyskać, gdyby otrzymało zlecenie realizacji tego zadania.

2. Naruszenia postanowień o ochronie inwestycji
Katalog środków, które stanowią naruszenie postanowień o ochronie inwestycji zawarty został w Artykule 8.10. Sformułowanie znajdujące się pod lit. f) wskazuje jednak na to, że wyliczenie nie ma charakteru enumeratywnego.
Zgodnie z Artykułem 8.9. ust. 2 nie stanowią deliktu takie środki, które polegają na zmianie przepisów w sposób mający niekorzystny wpływ na inwestycję lub niezgodny z oczekiwaniami inwestora, w tym z jego oczekiwaniami dotyczącymi zysków. Podobnie też nie stanowią naruszeń postanowień traktatów decyzje dotyczące przyznania lub zwrotu pomocy publicznej (Artykuł 8.9 ust. 3 CETA), o ile oczywiście mają charakter niedyskryminujący. O niezgodności danego środka z CETA nie można również wnioskować z faktu, iż jest on sprzeczny z prawem krajowym (domyślnie państwa, które dany środek wydało). Nie generuje więc odpowiedzialności odszkodowawczej decyzja samorządu, która została następnie uchylona w toku postępowania odwoławczego albo sądowego, jeżeli nie doszło jednocześnie do niesprawiedliwego lub nierównego traktowania inwestycji.
Nie prowadzi również do odpowiedzialności samorządów podjęcie środka, który wprawdzie pozostaje w sprzeczności z postanowieniami CETA, ale jest to uzasadnione takimi celami ochrony zdrowia publicznego, bezpieczeństwa, ochrony środowiska, moralności publicznej, ochrony społecznej, ochrony konsumentów oraz promowania i ochrony różnorodności kulturowej (Artykuł 8.9. ust. 1 CETA).

3. Wnioski
Nie można więc z całkowitą pewnością wykluczyć, iż decyzje organów samorządowych, które zostaną podjęte w zakresie usług użyteczności publicznej, nie będą prowadzić do ingerencji w wynikające z traktatu uprawnienia przedsiębiorców kanadyjskich w zakresie lokalizacji i ochrony inwestycji. Trudno wprawdzie jednoznacznie ocenić, czy przedsiębiorcy z Kanady będą zainteresowani rynkami usług publicznych w Polsce. Potencjalne punkty styczne jednakże istnieją. Polskie samorządy winny mieć zatem na uwadze, w jaki sposób organizują realizację zadań publicznych.

G. Konkluzja
CETA zatem nie jest zupełnie bez znaczenia dla samorządów. Otwiera bowiem obszar świadczenia usług użyteczności publicznej dla kolejnego grona przedsiębiorców. Wyłączenia, z których miałoby wynikać, że "państwa członkowskie UE będą nadal mogły decydować o tym, które usługi pragną zachować jako usługi powszechne i publiczne oraz czy zamierzają je dofinansowywać", są zbyt niejednoznacznie sformułowane, aby z pewnością odniosły zamierzony prze Komisję skutek. Z drugiej strony nie można także demonizować jej postanowień. Warto jednak, aby samorządy miały świadomość, że umowa CETA może mieć wpływ na ich aktywność w sferze gospodarki komunalnej. Przedsiębiorcy komunalni będą musieli konkurować zatem już nie tylko z innymi przedsiębiorcami z UE ale od teraz także i z Kanady. Samorządy z kolei będą musiały brać pod uwagę rozszerzony rynek potencjalnych usługodawców. Z jednej strony może to wpłynąć ożywczo na sposób i jakość realizacji usług użyteczności publicznej. Z drugiej strony może utrudnić samorządom powierzanie zadań ich własnym podmiotom. Może również mieć więc hamujący wpływ na działania o charakterze rekomunalizacyjnym, gdyby okazało się, że powierzenie realizaji usług publicznych podmiotom prywatnym nie przyniosło zamierzonego efektu.

CategoryGospodarkaKomunalna
 

brak komentarzy do strony. [dodaj komentarz]

informacja prawna  |  regulamin  |  korzystanie z treści wyłącznie w oparciu o licencję openlaw.pl ©
Strona zosta�a wygenerowana w 0.0943 sekund